sábado, 5 de outubro de 2013

Direito Constitucional na perspectiva processual.



Constituição – Norma que valida às demais normas infraconstitucionais, formado por um compromisso político da sociedade (sentido formal).  Entretanto, devemos analisar o sentido material da constituição, ou seja, limitar o poder do Estado e garantir os direitos fundamentais.

De acordo com o art. 16 de 1789 da declaração dos direitos do homem e do cidadão. A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida à separação dos poderes, não tem constituição.

A definição da Constituição pelo jurista Canotilho diz que a constituição é um estatuto jurídico do fenômeno político – A norma constitucional é uma norma forjada com o caráter ideológico muito forte. A constituição expressa em norma àquilo que foi concebido muito antes da constituição ser elaborada. O político precede o jurídico, sempre!

Obs.: Todos estes conceitos querem limitar o poder do Estado.
Linha do tempo do constitucionalismo Brasileiro: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, - E.C. Nº 69 , 1988....

DIREITO CONSTITUCIONAL NA PERSPECTIVA PROCESSUAL

 DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

 Essa nomenclatura é atribuída a Hans Kelsen, ele dizia que esta disciplina tratava do processo através do qual a jurisdição constitucional é exercida. A jurisdição constitucional trata de duas coisas: instrumentos processuais previsto na constituição que estão afetos a proteção da constituição, ou seja, controle de constitucionalidade e a garantia dos direitos fundamentais, isto é, remédios constitucionais, ou tutela constitucional das liberdades.  

DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL

Composta de um conjunto de normas constitucionais que estruturam o direito processual, ou seja, os princípios estabelecidos principalmente no art. 5º da CF. O Direito Processual puro e simples pode ser extraído de outras normas. Mas, vamos estudar estes princípios estabelecidos na norma constitucional, ou seja, quais são os princípios que vão dar estrutura.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADAS AO PROCESSO

Tudo isso surge e desenvolve a partir de uma ideia de segurança (estabilidade das relações sociais). E esta segurança se revela se tivermos como referencial o Estado de Direito,  que é nada mais do que a regulação da sociedade baseada em normas impostas e não na vontade do governante. Substituição do governo do rei para o governo das leis. Por isso que o estado de direito se materializa no princípio da legalidade na constituição federal em seu artigo 5º, II. E numa perspectiva democrática lei no sentido da vontade geral.

Alguém precisa dar meios operacionais para concretizar tudo isso, há que haver um instrumento e este instrumento chama-se processo. O órgão representante de o Estado chamado poder judiciário que vai dar concretização a esse processo. O Estado está ali para garantir direitos, por vezes, lesado pelo próprio Estado e obviamente contra as relações particulares. Infelizmente quem mais descumpre as normas é o Estado, mais de 60% de acordo com dados recentes.

Princípios:

1 – Princípio do acesso à justiça ou princípio da inafastabilidade do controle judicial – Art. 5º, XXXV, (LXXIV- com o Art. 134 da CF).  Caberá ao judiciário uma tutela preventiva e reparatória.
Obs.: - No Brasil se adotou o sistema de jurisdição única – Não depende de ações administrativas para ingressar no poder judiciário. No Brasil não há tribunais administrativos. Tudo que for objeto de uma situação que alguém ache que é lesiva pode ser discutida no judiciário, ou seja, tudo pode ser levada ao judiciário.
          - Inexistência de instância administrativa de curso forçado- Esse assunto é discutido em processo administrativo. Não pode! Mas, temos exceção :

a) Habeas data
b) Justiça desportiva - (Não é justiça, até porque justiça só é o que o artigo 92 da CF diz. A justiça desportiva está disposta no art. 217, §1º). Se houver alguma discussão que envolve competições esportivas ou disciplinais não poderá entrar no poder judiciário primeiramente, só depois que forem esgotadas as vias administrativas. Se eles passarem do prazo de 60 dias eles podem ir diretamente ao poder judiciário. Infelizmente a FIFA é mais importante que a ONU, pois aquela tem mais aliados que a esta.

Muitas vezes a legislação pede pra ter o interesse de agir, mas não limita o alcance da inafastabilidade do controle judicial. 

Obs.: Arbitragem? Como fica? O arbitro resolve o litígio de forma mais rápida. Isso não é o uma exceção ao inafastabilidade do poder judiciário.

Princípio do juiz natural (materialização do princípio do acesso à justiça) - Art. 5º. XXXVII e o LIII da CF. São decorrentes da inafastabilidade do controle judicial. Com isso evita-se as injunções políticas.  E outro princípio que materializa o acesso à justiça é o do promotor natural.  Não podemos olvidar também da assistência judiciária gratuita.

LIII da CF – o que é autoridade competente? – É aquele que é definida previamente em lei, que disporá de apreciação para analisar a causa. Quando alguém estiver com um conflito q venha a ser submetido à apreciação do judiciário, já vai estar estabelecido qual o juízo que será competente.

O princípio da inamovibilidade blinda o princípio do juiz natural. (é uma garantia da sociedade e não do juiz).

Obs.: O direito de petição (inciso XXXIV, a)) é muito mais amplo que o direito de ação. Relaciona a todas as pessoas para invocar a todos os poderes públicos – É o direito de uma pessoa de invocar a atenção a um poder público. O direito de ação é o acesso à justiça, ao judiciário. Capacidade postulatória  é o advogado e o ministério público

2 – Devido processo legal. Art. 5º, LIV da CF.  

Pela primeira vez na história da constituição brasileira, ela está expressamente na CF de 1988. Nenhuma outra trouxe expressamente na constituição, mas já vinha sendo debatida desde o séc. XIII, isto é, no ano de 1215. Carta magna, nesta carta já trazia uma referencia da do devido processo legal. ( due processo of Law).

Quando o legislador diz o que está escrito neste inciso, o legislador desejava dizer que tudo deveria ser praticado considerando a perfeita adequação do direito. Não pode alguém sofrer uma privação de direito ou de bens sem o devido processo legal. Ninguém pode sofrer nenhuma restrição de direito sem ser a ele garantido o devido processo legal. Isto é, não é possível que alguém vá dormir com o patrimônio e quando acorda já não está mais com ele. ( todo e qualquer direito deve ser protegido – perfeita adequação ao direito).

Quando pensamos no devido processo legal, a ideia que extrai nesse princípio é a dimensão voltada no sentido formal ou procedimental.  (poder judiciário de uma forma mais direta, ninguém pode sofrer uma restrição a direito, desde que seja instaurado um processo judicial ou administrativo, e que aquele tenha a possibilidade de se defender.) No processo ou no procedimento há uma sucessão de atos previamente estabelecidos em lei. É a observância da sucessão de atos procedimentais e processuais que cominarão no estabelecimento do direito. (dar fundamento a todos os outros princípios - acesso à justiça, ampla defesa, contraditório – todos estão ligados ao devido processo legal).

Há também a dimensão material ou substitutiva

·         Razoabilidade
·         Proporcionalidade
·         Proibição de excessos

            Quando se trabalha um poder do Estado tem que analisar estes aspectos.  Eles referem-se à adequação e a necessidade e que comportem a menos restrição possível a direitos. Eu não posso aplicar nenhum meio que não seja adequado e nem uma restrição que seja desproporcional. Se alguém pratica um ilícito de pequena gravidade, não é necessário aplicar uma pena de 10 anos.

            No ponto de vista formal, a lei está e vigor (tudo certo), mas quando é analisado na dimensão material ou substitutiva não respeitou aos critérios estabelecidos. Temos que verificar se as ações estatais olham para uma dimensão material ou substitutiva do devido processo legal. O princípio do devido processo legal não é aplicado somente para respeitar os processos, mas também para cumprir de forma adequada. (razoabilidade, proporcionalidade, proibição de excessos).

3- Princípio do contraditório e da ampla defesa (ele está dentro do devido processo legal) inciso LV do art. 5º da CF.

Nós pensamos como sinônimos?
Não. Um acompanha o outro, mas dizem respeito a aspecto distintos.
Contraditório designa uma situação de BILATERALIDADE, ou seja, uma possibilidade de reação do outro.
Ampla defesa é uma defesa qualificada, uma defesa muito mais qualificada (ampla) e ampla com os meios e recursos a ela inerentes, ou seja, em nome da ampla defesa eu estou autorizado a usar todos os meios que estejam acessíveis definidos na lei. (restrito, nos contornos da lei). 

A legislação vai estabelecer as possíveis respostas que o requerido poderá alegar, exercendo o contraditório nos limites que a lei estabelece. Existe um problema com os meios e recursos a ela inerentes.  Tem uma discussão sobre isso, se desenvolveu uma tese no sentido que o principio de recorrer é um principio fundamental. 

Art. 5º inciso LVI – provas por meios ilícitas – são importantes instrumentos no Estado de direito.

Do ponto de vista formal – você não poderá acolher provas ilegais, ou seja, prova ilícita e prova ilegítima.
Prova ilícita – Aquela produzida contra o direito material
Prova ilegítima – Aquela que é produzida ferindo o direito processual.










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