Direito das obrigações ( Fazer e não fazer) Parte 3

Obrigação positiva de fazer.

A obrigação de fazer (obligatio ad faciendum) pode ser conceituada como uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor.

A obrigação de fazer também pode ser chamada de prestação de fato, é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa.

Diferença entre a obrigação de dar e a obrigação de fazer

Uma forma simples de diferenciar é analisar se o devedor terá que criar, produzir para depois entregar. Se o devedor for criar ou produzir alguma coisa, esta obrigação é de fazer, mas se ele for meramente entregar alguma coisa que já estava feita, esta obrigação é a de dar.

Enquanto na obrigação de dar o objeto da prestação é uma coisa, na obrigação de fazer o objeto da prestação é um serviço ou produção. Ex.: professor ministrar uma aula, advogado redigir uma petição, cantor fazer um show, artesão, construtor...

Espécies da obrigação de fazer

Obrigação de fazer infungível  - é aquelas que tem natureza personalíssima  ou intuitu personae, em decorrência de regra constante do instrumento obrigacional ou pela própria natureza da prestação.

Prescreve o Código Civil, art.247, que, se a obrigação só for exequível pelo devedor, havendo recusa à prestação, deverá ele pagar perdas e danos.

Ex.: Uma pessoa contrata o melhor advogado de Aracaju, eis que este é infungível para o seu cliente.

Obrigação de fazer fungível – é aquela que ainda pode ser cumprida por outra pessoa, à custa do devedor originário, segundo procedimentos que constam dos arts. 633 e 634 do CPC.

Ex.: O empreiteiro promete a alguém construir um prédio dentro de um ano. Ele está assumindo obrigação de fazer fungível, porque o serviço poderá ser realizado por operários à sua custa.

Obs.: São fungíveis todas as prestações que não requerem para sua execução aptidões pessoais, além dos requisitos comuns da especialização profissional.

Consequências do inadimplemento da obrigação de fazer

Inadimplemento SEM culpa: Resolver-se-á a obrigação (CC, art.248,1ª parte), e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes do negócio, havendo devolução do que por ventura tenham recebido.

Exemplificando: Se um cantor, gravemente enfermo, perde a voz e deixa  de se apresentar no espetáculo a que se obrigara; se um médico não realiza a intervenção cirúrgica em seu paciente, por ter sofrido um derrame cerebral...

Obs.: Será preciso que o interessado que a invoca PROVE o fato, demonstrando a impossibilidade de o impedir ou evitar ( CC, art. 396).

      Impossibilidade POR culpa: O devedor responderá pelas perdas e danos ( CC, art.248,in fine,e 389) , pois ninguém pode ser compelido a realizar o impossível, logo, a prestação converter-se-á no seu equivalente pecuniário.

Exemplificando: Uma firma construtora que se obrigara a construir um prédio em certo terreno, e deixa de edificar para vender o terreno onde e deveria levantar o edifício, esta forma deverá pagar perdas e danos, convertendo-se a obrigação em obrigação de dar.

 Inadimplemento COM culpa:

Em se tratando da prestação infungível – O credor não poderá de modo algum obter a execução direta do devedor, ante o princípio que ninguém pode ser diretamente coagido a praticar o ato que se obrigara. Não há como coagir o devedor ao cumprimento da obrigação, sacrificando sua liberdade individual, pois o credor tem direito à prestação e não sobre a pessoa do devedor.

Exemplificando: Um poeta que se nega a compor o poema a que se obrigara, e de uma atriz que se recusa a exibir-se no Teatro y.

Em se tratando da prestação fungível – De acordo com o CC, art. 249, dá ao credor plena liberdade de mandar executar o fato, à custa do devedor, por terceiro, sem prejuízo do pedido da cabível indenização das perdas e danos.

Exemplificando: Um fazendeiro se recusa a realizar certa obra, um arqueduto, para beneficiar o vizinho, o credor poderá requerer a indenização por perdas e danos ou obter a execução específica, por terceiro, da obrigação prometida, cobrando a despesa do inadimplente, pois, se a obrigação não é personalíssima, não há nenhum inconveniente em que o devedor inadimplente se já substituído por estranho, visto que, para o credor, o que importa é a realização da obra.

Vias processuais: O credor deverá recorrer à via judicial, para que haja comprovação da recusa ou da mora do devedor faltoso. Haverá um processo de conhecimento, que se encerrará pro uma sentença condenatória em que o órgão judicante fixa o prazo para o devedor cumprir o julgado. Se no prazo fixado, o devedor não satisfazer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas de danos; caso em que ele se converta em indenização. ( CPC, art. 633)

Em se tratando de prestação fungível com urgência ( AUTOTUTELA)  - Poderá o credor, ingdependentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, pleiteando  depois, contra o devedor inadimplente, o ressarcimento das despesas feitas ( CC, art.249, parágrafo único).

Exemplificando: Se alguém contatar pessoa para podar árvores, cujos galhos ameaçam construção vizinha, como esse ato, além de exigir época certa, requer urgência da execução do serviço e, havendo recusa do contratado a efetivar tal serviço, não se poderia aguardar a sentença judicial, nem mesmo uma liminar, pois a demora poderia acarretar dano irreparável.

Obs.: A autotutela civil somente é recomendável em casos especificados e com limites em lei. Como o exemplo, lembre-se a legítima defesa da posse e o desforço imediato que constavam no art. 502 do CC/1916, reproduzidos no art. 1.210, § 1.º, da recente codificação.

Obrigação negativa de não fazer

 A obrigação de não fazer ( obligatio ad non faciendum) é a única obrigação negativa admitida no Direito Privado Brasileiro, tendo como objeto a abstenção de uma conduta. É uma abstenção ou tolerância de algum ato, que poderia ser praticado livremente se não tivesse sido obrigado, para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro.

         “nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster (Art.390 do CC).”

Origem da obrigação de não fazer:

a)     Origem legal – obviamente tem origem na lei.

Exemplificando: um proprietário  de imóvel, que tem o dever de não construir até certa distancia do imóvel vizinho ( arts.1.301 e 1.303 do CC).

b)    Origem convencional - é aquela obrigação estabelecida entre as partes, geralmente em contrato.

Exemplificando: um ex-empregador que celebra com a empresa ex-empregadora um contrato de sigilo industrial por te sido contratado pelo concorrente ( secret agreement).

Obs.: PRESTASÇÕES ILÍCITAS são aquelas que privam a liberdade do devedor em sua TOTALIDADE.

Descumprimento da obrigação de não faze:

a)     Pela impossibilidade da abstenção do fato, SEM culpa do devedor, que se obrigou a não praticá-lo.

Havendo força maior ou caso fortuito, resolver-se-á a obrigação, resultando exoneração do devedor (CC, art. 250).

Exemplificando: Se uma pessoa se obrigara a não impedir a passagem de pessoas vizinhas em certo atravessadouro de sua propriedade, e recebe ordem do poder público para fechar essa passagem, ter-se-á extinção da obrigação sem culpa do obrigado, por ser-lhe impossível abster-se do ato que se comprometera a não praticar.

b)    Pela execução COM culpa do devedor, ao realizar, por negligencia ou por interesse, ato que não podia.

Caso em que o credor poderá exigir do devedor que o desfaça (reposição ao statu quo ante), sob pena de se desfazer à sua custa e de o credor obter o ressarcimento das perdas e danos, exceto se a reposição ao estado anterior o satisfez plenamente.

Detalhe: Poderá o credor ingressar com ação de obrigação de não fazer, requerendo a fixação de preceito cominatório, ou astreintes ( arts. 461 do CPC e 84 do CDC).]

Obs.: Se for IMPOSSÍVEL ou inoportuno desfazer o ato, o devedor sujeitar-se-á à reparação do prejuízo. Ex.: do obrigado que se compromete a não revelar segredo de uma invenção industrial ou a não publicar certa notícia e o faz, não há como desfazer seu ato. O único remédio será a sanção de pagar indenização das perdas e danos.

Pablo Stolze Gagliano diz uma frase magnífica:

                “O fato, depois de realizado, não pode ser apagado da face da Terra, pois as palavras proferidas são como flechas desferidas, que não voltam atrás.” 

Havendo URGÊNCIA, o credor está autorizado a desfazer ou mandar desfazer, independentemente de prévia autorização judicial sem prejuízo do ressarcimento devido ( CC, art.251, parágrafo único).

Obs.: Ensina Renam Lotufo que “a imediatividade da reação do credor e a fase inicial da violação são elementos que caracterizam a urgência”, referida no parágrafo único do art. 251. Consequentemente, se o credor vier a abusar desse seu direito, deverá reparar as perdas e danos que causou.

O autor Moacir Amaral dos Santos faz a classificação das espécies da obrigação de não fazer:

Espécies da obrigação de não fazer:

a)     Instantâneas – Uma vez descumprida é impossível o seu desfazimento. (só cabe perdas e danos)

b)    Permanente - São aquelas que uma vez descumpridas é possível seu desfazimento. O devedor permanece obrigado a não fazer novamente.

c)     Sucessiva – São aquelas cujo adimplemento se renova periodicamente.