Refletindo o Direito: ILICITUDE

ILICITUDE

CONCEITO: Consiste na contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Ou melhor, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume a matéria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa, tributária etc.( falta de justificação da conduta típica.)

Causas de justificação – Descriminantes legais- art. 23; supralegais; putativos – art. 20 todos do CPB.

ESPÉCIES DE ILICITUDE

a) Ilicitude formal – Consiste na mera contrariedade do fato ao ordenamento jurídico.

Antijuridicidade/Ilicitude Formal “é a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável”. (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007.)

b) Ilicitude material – Consiste na contrariedade do fato em relação ao sentimento de comum de justiça, faz necessário um juízo de valor, este decorre dos costumes. A crítica recai sobre quem faz esse juízo de valor.

Antijuridicidade/Ilicitude Material é a “contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto.” Indiscutivelmente, há uma lesividade social inserida na conduta do agente, a qual não se limita apenas a afrontar o texto legal, mas provoca um efetivo evento danoso à coletividade. (in, Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007)

c) Ilicitude subjetiva – O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o caráter criminoso do fato.

Para a antijuridicidade subjetiva o agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, tem que entrar na sua esfera de conhecimento e cognição de que está agindo voltado para um fim ilícito para que esteja presente a antijuridicidade.

d) Ilicitude objetiva - A ilicitude independe da capacidade de avaliação do agente.

Para a antijuridicidade Objetiva basta que a conduta esteja descrita como crime para que a ilicitude se apresente. Não se fazendo necessário que o agente tenha conhecimento do seu caráter ilícito; além disto, bastaria apenas a presença de uma causa de excludente de ilicitude para o fato deixar de ser típico.

CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

O Código Penal, em seu artigo 23, previu expressamente quatro causas que afastam a ilicitude da conduta praticada pelo agente, fazendo, assim, com que o fato por ele cometido seja considerado lícito, a saber: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito.

Além dessas causas que encontram amparo em nossa lei penal, outras ainda podem existir que, mesmo não tendo sido expressamente previstas pela lei, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. São as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude.

ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Elementos objetivos: São aqueles expressos, ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal. Fala-se em elementos expressos e implícitos porque, como já dissemos a lei somente cuidou de definir os conceitos de legítima defesa e estado de necessidade, fornecendo-nos, portanto, todos os seus elementos de natureza objetiva. Em se tratando de estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, como as suas definições ficaram a cargo da doutrina e da jurisprudência, temos de extrair deles os elementos que entendemos indispensáveis à sua caracterização, mesmo que a lei não os tenha dito de maneira expressa.

Elementos subjetivos: É a vontade de praticar já sabendo para qual a finalidade se dará.

Exemplificando: João dirija-se até a casa de Pedro com o fim de matá-lo, em virtude do não- pagamento de uma dívida de jogo. Lá chegando, olhando por sobre o muro, consegue ter a visão somente da cabeça de Pedro, que se encontrava na conzinha. Nesse instante, aponta a sua arma e efetua o disparo mortal, fugindo logo em seguida. Sem que João soubesse, no exato momento em que atirou em Pedro, este estava prestes a causar a morte de Rafael, que se encontrava de joelhos, aguardando o disparo que seria realizado por Pedro e, mesmo não sabendo, salvou a vida de Rafael.

a) Causa de excludente de ilicitude LEGAL – Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

b) Causa de excludente de ilicitude SUPRALEGAIS – Existem divergências a cerca da admissibilidade de causas supralegais, embora algumas sejam admitidas, vejamos:

b.1) Consentimento do ofendido - devendo este possuir:

b.1.1) Capacidade (condições físicas e psicológicas, geralmente são com 14 anos);

b.1.2) Espontaneidade (ausência de qualquer tipo de pressão, física ou psicológica);

b.1.3) Consciência (avaliação das consequências).

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada

b.2) Castigo dos pais para com os filhos - interligado com o exercício regular do direito. (art. 136 do CP).

Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990.

b.3) Remédio visando cura - relacionado ao Estado de Defesa.

c.4) Ofendículos - artefatos de defesa preventiva. Ex.: Cerca elétrica, devendo está estritamente relugamentado e autorizado o seu uso.

ESTADO DE NECESSIDADE

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceito de estado e necessidade: Consiste no sacrifício de um bem jurídico para salvar outro, decorrente de um conflito de interesses ante a uma situação de perigo, pela conduta de quem não tem o dever legal de enfrentá-lo e cuja perda não era razoável exigir-se.

Teoria adotada pelo CPB- Teoria unitária, ou seja, para todo estado de necessidade é justificante, ou melhor, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. Não importa se o bem protegido pelo agente é de valor ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes de ilicitude. Essa teoria não adota a distinção entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.

Para a teoria diferenciadora: haverá estado de necessidade justificante somente nas hipóteses em que o bem afetado foi de valor inferior àquele que se defende. Assim, haveria estado de necessidade justificante, por exemplo, no confronto entre a vida e o patrimônio, ou seja, para salvar a própria vida, o agente destroi patrimônio alheio. Nas demais situações, vale dizer, quando o bem salvaguardado fosse de valor igual ou inferior àquele que se agride, o estado de necessidade seria exculpante.

Natureza jurídica do estado de necessidade – É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos para que haja o estado de necessidade:

a) Situação de perigo atual; (art. 20, §2º)

b) Perigo inevitável; (''não podia de outro modo evitar''.)

c) Involuntário na produção de perigo;

d) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado.

Formas do estado de necessidade: Formas em quanto à titularidade do bem ou interesse protegido

a) Quanto à titularidade do bem ou interesse protegido:

a1) Interesse próprio: Quando o bem exposto é seu. ( afeta o interesse do agente).

a2) Interesse de terceiro: Socorro de terceiro, subtrair comida para saciar a fome do filho, família ou amigo. Não se exige qualquer relação jurídica entre ambos.

b) Quanto o aspecto subjetivo do agente:

b1) Aspecto real: art. 24, o perigo está acontecendo. ( quando preenche os requisitos objetivos e subjetivos).

b2) Aspecto putativo: art. 24 + 20 § 1º,1ª parte + 21, caput – O agente imagina que vai acontecer alguma coisa.

Ex durante uma sessão de cinema, o agente escute alguém gritar fogo e, acreditando estar ocorrendo um incêndio, com a finalidade de salvar-se, corre em direção à porta de saída, causando lesões nas pessoas pelas quais passou.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Obs.: O mestre alemão Welzel traz a seguinte lição sobre elementos subjetivos e subjetivos do estado de necessidade:

“As causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se deem os elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legitima defesa ou no estado de necessidade ( justificante), o autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação ( agressão atual ou perigo atual) e ter a vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica, apesar da existência dos elementos objetivos de justificação.” ( WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p.100).

c) Quanto ao 3º que sofre a ofensa:

c1) Defensivo: Quando a ação do agente é direcionada ao causador do perigo.

c2) Agressivo ou ofensivo: Quando a ação do agente se direciona a um terceiro inocente. Ocorre quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente, exemplo: destruir a propriedade alheia para impedir a propagação de um incêndio que colocaria em risco a vida de várias pessoas.

Excesso do estado de necessidade: Consiste na intensificação desnecessária de uma conduta iniciada justificada. Consiste na conduta inicialmente justificada, mas, que se intensificou de forma desnecessária.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Tipos de excesso no estado de necessidade:

a) Estado de necessidade culposo: Quando o agente não quis nem esperava o resultado.

b) Estado de necessidade doloso: Quando o agente quis e assumiu o resultado.

LEGÍTIMA DEFESA – Art. 23, II, e 25 do CPB.

Conceito: Consiste na conduta defensiva que repele agressão humana injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, os meios necessários e forma moderada. (é uma reação a agressão humana).

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos:

a) Agressão injusta - Aquela que contraria o direito possuindo ilicitude na forma e ilegalidade do ato. Maurach esclarece que, “por agressão deve entender-se a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido”. ( MAURACH, Reinhart, Derecho penal- parte geral, p.440).

b) Atual ou iminente: Quando a agressão acontece, ou está preste a acontecer.

c) Direito próprio ou de terceiro: O agente pode defender não somente a si mesmo, como também de intervir na defesa de terceira pessoa, menos que esta última não lhe seja próxima, como nos casos de amizade e parentesco.

Ex.: Se o agente, percebendo que o seu maior inimigo está prestes a matar alguém e, aproveitando-se desse fato, o elimina sem que tenha a vontade de agir na defesa de terceira pessoa, mesmo que tenha salvado a vida desta última, responderá pelo delito de homicídio, porque o elemento subjetivo exigido nas causas de justificação encontrava-se ausente, ou seja, querer agir na defesa de terceira pessoa. Aqui, a agressão injusta que era praticada pelo desafeto do agente contra terceira pessoa foi uma mera desculpa para que pudesse vir a causar a sua morte, a ele não se aplicando, portanto, a causa excludente da ilicitude.

d) Meios necessários: São aqueles meios suficientes para cessar a agressão humana.

e) Moderação no uso dos meios: Consiste na proporcionalidade entre a ação e reação.

Excesso: Consiste na intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada.

Tipos:

a) Doloso – Segundo o parágrafo único do art. 23 do CP, pode ser considerado doloso quando:

a1) Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial ( excesso doloso em sentido estrito);

a2) Quando o agente, também, mesmo depois de fazer cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto( erros sobre os limites de uma causa de justificação)

b) Culposo - Ocorrerá o excesso culposo nas seguintes situações;

b1) Quando ao agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e , em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regre do art. 20, § 1º, segunda parte, do Código Penal; ou;

b2) Quando o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstancias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação.

Legítima defesa sucessiva: É a legítima defesa exercida pelo iniciante agressor contra o excesso da inicialmente vítima.

Legítima defesa esculpante: Quando se encontra uma inexigibilidade de conduta diversa.

Ex.: Mulher que sofre violência domestica há anos.. E em certo dia mata o seu marido com 50 marteladas na cabeça devido às diversas ameaças vivenciadas durante anos...

Diferenças entre legitima defesa e estado de necessidade:

a) No estadão de necessidade há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo; na legítima defesa há uma repulsa a um ataque;

b) No estado de necessidade o bem jurídico é exposto a perigo; no estado de necessidade o bem jurídico sofre uma agressão atual ou iminente;

c) No estado de necessidade o perigo pode ou não advir de conduta humana, ; na Legítima defesa a agressão somente pode se praticada por pessoa humana;

d) No estado de necessidade: a conduta justificada pode ser dirigida a terceiro inocente; na legítima defesa

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – Art. 23,III, 1ª parte, CPB.

Conceito: Consiste na conduta desenvolvida no cumprimento de dever decorrente de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo que tenha caráter geral que, embora típica, não é antijurídica.

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Primeiramente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente, dever este que em geral, é dirigido àqueles que fazem parte da Administração Pública, tais como os policiais e oficiais de justiça, pois que, conforme preleciona Juarez Cirino dos Santos, “ o estrito cumprimento de dever legal compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superioridade da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, com a coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc”. Em segundo lugar é necessário que o cumprimento a esse dever se dê nos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los.

Ex.: Um oficial de justiça, cumprindo um mandado de busca e apreensão de um televisor, por sua conta resolve também fazer a apreensão de um aparelho de som, já antevendo um pedido futuro, não terá agido nos limites estritos que lhe foram determinados, razão pela qual, com relação à apreensão do aparelho de som, não atuará amparado pela causa de justificação.

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos: A conduta deve conter-se nos rígidos limites de seu dever.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Conceito: Consiste na conduta desenvolvida no exercício de direito subjetivo de natureza penal ou extra-penal, que embora típica, não é antijurídica.

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos: A conduta deve restringir-se aos limites da lei.

Exemplos:

a) Intervenção cirúrgica.

b) Violência desportiva.

c) Ofendículos – Mirabete, traz uma definição da seguinte forma: “São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade ( arame farpado, cacos de vidro em muros etc.) Visíveis e a que estão equiparados os meios mecânicos ocultos ( eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.)”.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ( CAUSA SUPRALEGAL – não está no disposto no direito penal objetivo.)

O consentimento do ofendido, na teoria do delito, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes

a) Afastar a tipicidade;

b) Excluir a ilicitude do fato.

Há situações que o fato é típico, mas não será antijurídico em virtude do consentimento do ofendido. Podemos citar como exemplo o caso daquele que permite que alguém lhe faça uma tatuagem. Existe, em tese, a figura da lesão corporal, uma vez que o tatuador, ao exercer a sua atividade, ofende a integridade física daquele que deseja tatuar o corpo. Embora típica, a conduta deixará de ser ilícita me razão do consentimento dado para tanto. No crime de dano, quando alguém permite que a sua coisa seja destruída, em que pese o fato ser típico, nessa hipótese, também, não será antijurídico.

Alguns requisitos para que haja o consentimento do ofendido:

a) Que o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade.

b) Que o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as conseqüências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto.

c) Que o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão se situe na esfera de disponibilidade do aquiescente.

d) Finalmente, que o fato típico penal realizado se identifique com o que foi previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido.ILICITUDE