Meu resumo sobre o livro Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro de Nilo Batista

O processo da criação do Direito Penal não foi necessariamente de forma natural. A natureza não nos deu esse Direito, entretanto, com o desenvolvimento das sociedades fomos naturalizando os Direitos criados pela sociedade. Com o passar histórico dos Direitos até então, vemos que houve a necessidade de se formular leis que tivessem a finalidade de evitar a arbitrariedade do Estado para com as pessoas e também para garantir que esse Estado resguardasse os Direitos daquelas, caso viesse a ser violado por outrem.

Há uma distinção entre Direito Penal e Sistema Penal. Analisando o Direito Penal como um conjunto de normas estabelecidas pelo Estado, no qual estabelece devidas sanções para cada tipo de violação. O código Penal , assim como os outros ramos do Direito, se vale de matéria adjetiva (Processo Penal) e de normas extravagantes (Lei de execução Penal, Regulamentos penitenciários...). O Sistema Penal é a transformação da lei abstrata em uma lei concretizada, indo de acordo com todos os processos legais para aquisição de um Direito ou Dever perante a Justiça. Ou seja, é quando o indivíduo passa por uma delegacia pra fazer seu Boletim de Ocorrência (podendo também ser através de uma queixa), passando pelo Promotor de Justiça, na qual poderá entrar com a denúncia até que de fato o réu possa ser condenado ou não pelos Tribunais. Sendo condenado em regime fechado deverá ser recolhido em uma penitenciária. Pesquisa feita pelo Zaffarone consta que na América Latina, mas precisamente no Brasil, o funcionamento do Sistema Penal infelizmente atinge determinadas pessoas. Há uma seleção dos quais vão perder sua liberdade, ficando o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana de certa forma deixado para trás.

A criminologia segundo Lola Aniyar de Castro, “é a atividade intelectual que estuda os processos de criação das normas penais e das normas sociais que estão relacionadas com o comportamento desviante; os processos de infração e de desvio destas normas; e a reação social, formalizada ou não, que aquelas infrações ou desvios tenham provocado: o seu processo de criação, a sua forma e conteúdo e os seus efeitos” (BATISTA, 2001,27). Assim, a criminologia vai analisar as normas de acordo com os desvios na qual a sociedade se encontra.

 A Política criminal terá como lastro os princípios que norteiam as leis. Ela estabeleceu que não fosse necessária a privação da liberdade de alguém, como de fato acontece com Direito Penal.Baratta nos diz que não há como estabelecer a restrição de liberdade, até porque somos uma sociedade desigual. Segundo ele deveria haver medidas sócio-educativas como punições devidas aos desvios cometidos chamados como crimes.

A Conduta ilícita é quando uma pessoa viola algo que está na norma jurídica. Esta pessoa possivelmente teria a noção de que sua conduta seria errada diante as regras estabelecidas pelo código. O que levara a ter a devida suposição da ilicitude de sua prática seria pelo fato desta norma previamente estabelecer expressamente ou implicitamente uma sanção. No momento em que a sanção é aplicada, teremos então uma pena concretizada, ou seja, a sanção é simplesmente uma confirmação de que haverá uma penalização de uma conduta desviada das normas jurídicas. Visto no que foi dito, a denominação de Direito Penal seria mais eficaz do que Direito Criminal, pois o que está no código são penas que se valem de uma premissa sancionalista, na qual levará a estabelecer alguma conduta como crime.

 O Direito Penal pode ser dividido em Direito objetivo e subjetivo. O primeiro seria o que está na norma, ou seja, seria o código em sua forma material. Quando se fala em Direito Penal subjetivo, se refere a execução das penas pelo Estado. O Estado seria o titular da ação jurídica para cominar e executar as devidas penas ou outras medidas pertinentes ao caso. O Direito Penal faz parte do ramo do Direito Público, pois este pertence a  esfera Estatal. Compete somente a União a formação ou adequação dessa norma penalista. Miguel Reale caracteriza Direito Penal como público “ pelo fato de atender de maneira imediata e prevalecente, a um interesse de caráter geral” (BATISTA,2001,52).

O cometimento do crime não afeta somente a vítima, mas toda a sociedade. Pois o Estado resguarda o bem jurídico de maior relevância na sociedade de modo geral.

A distinção de Direito Publico e Direito privado se deu em Roma. Quando houve a separação dos patrimônios do Rei e das outras classes. A distinção veio com maior ênfase na superação do feudalismo, pois a burguesia ascendente vem de encontro ao absolutismo, lutando pelos seus direitos econômicos e políticos. De certa forma, acabaria o absolutismo do Rei, para começar o absolutismo da burguesia. Devido a isso, o Estado para preservar o interesse dos demais integrantes da sociedade reforça o papel do Direito Público. Quando Miguel Reale cita (a criminalização da apropriação indébita não atende apenas ao interesse da vítima, e sim ao interesse social) vemos a relevância da conduta.

Pelo princípio da reserva legal ou legalidade, diz que: Não há crime sem Lei anterior que o comine. Há necessidade de limitar a arbitrariedade alheia como aconteceu nos anos da ditadura militar que supostamente constava no Código de Processo Militar novas normas de conduta para a população, na qual nunca puderam ser lidas em nenhuma biblioteca¸, mas mesmo sem conhecimento do povo por seu código, eles simplesmente torturavam de forma arbitrária e cruel.

Os princípios gerais do Código Penal têm característica interpretativa das normas. O princípio da intervenção mínima está relacionado ao da fragmentariedade, na qual simboliza a presença do Estado em casos de relevância. Seria a chamada subsidiariedade do Código Penal. O princípio da humanidade vem relacionado ao princípio da proporcionalidade das penas, ou seja, evitar a generalização e imposição de certas penas indevidas. São princípios que tem uma adesão tanto do homem quando do especialista, embora pudesse encontrar princípios nos quais fossem privilegiadores como exemplo os Nazistas. Hoje os princípios atingem desde quem faz as normas até a mais simples pessoa da sociedade, estes princípios dão lastro as nossas normas jurídicas. Alguns princípios ficaram conhecidos internacionalmente quando foram estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU e Convenção Americana sobre Direitos Humanos. São órgãos que nos levaram a reflexão dos princípios básicos e para possíveis formulações de novos princípios.

O princípio da legalidade, também podendo ser nomeado por princípio da reserva legal, tendo fórmula “nullum crimen nulla poena sine lege”, tem sua premissa com a revolução dos burgueses, em meados do século XVII, os burgueses queriam limitar o poder absolutista dos reis. O artigo VIII da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescrevia que ninguém fosse punido senão em virtude de lei estabelecida anteriormente ao crime (loi établie ET promulguée anterieurement au délit). Aqui no Brasil o princípio da legalidade está presente na Constituição Federal, no rol dos direitos e garantias fundamentais e também no artigo 1º do Código Penal na qual diz o seguinte: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. A principal função do princípio da legalidade é a função constitutiva, uma pena é constituída por um suposto cometimento de um crime, previamente elaborado pela União. O Princípio da legalidade é composto por quatro funções, sejam elas: A irretroatividade da lei penal. A lei só vai retroagir para benefício do réu. Segundo: A lei não será criada de acordo com os costumes e sim somente a lei expressa elaborada pelos órgãos legiferantes. Entretanto, é equivocado dizer que o direito costumeiro não participa em nada do Código Penal. Por exemplo: (Quando alguém faz uma perfuração na orelha de outra pessoa para uso de brincos...) Essa adequação social está justificada pelo caráter costumeiro, não há crime nesse caso. Terceira: Não se deve utilizar da analogia para criar crimes, ou agravar penas. Quarta: A proibição de incriminações vagas e indeterminadas. É a construção de crimes vagos, na qual não se sabe na verdade o que de fato significa.

O princípio da intervenção mínima, assim como o princípio da legalidade, também foi produzido devido ao movimento revolucionário burguês. Em que estes alegavam que não deveria aplicar penas de imediato em qualquer ato desviado do ordenamento jurídico. Já dizia Tobias Barreto “a pena é um meio extremo, como tal é também a guerra” (BATISTA, 2001,84).  As penas devem ser aplicadas quando se viola algum bem jurídico muito relevante para a sociedade. Denominado na expressão latina como ultima ratio (ultima razão). Este princípio da intervenção mínima se caracteriza do Direito Penal, que são: fragmentariedade e a subsidiariedade.  O direito penal não comina pena para fazer justiça, mas para evitar o crime. A fragmentariedade serve para selecionar os bens mais relevantes na qual o código penal deverá resguardá-los. O Direito Penal é subsidiário na resolução de um problema, caso não seja resolvido por outros ramos do Direito primeiramente.

Princípio da Lesividade trata da lesão do bem jurídico. Não sendo assim qualquer atitude pecaminosa, imoral que  levará o autor a sofrer as penas.  As penas só deverão ser executadas mediante respaldo nas leis. A penalidade não deverá ser contra o autor, mas sim contra a ação executada por este autor. As funções do bem jurídico são quatro: axiológica (questões valorativas abordadas pelos legisladores). Sistemático-Classificatória (o que fundamenta e agrupa os crimes no código). Exegética (auxilia na interpretação das normas penais). Dogmática (Um olhar epistemológico para a teoria do crime). Crítica (É a devida verificação da finalidade do legislador diante os códigos, quais são suas concretas opções.

Desde muito tempo, as penas cruéis eram muito aplicadas nas pessoas nas quais as autoridades achassem que merecessem. No caso do Brasil tivemos o livro V das ordenações Filipinas que regeram o Brasil até 1830. Neste livro era permitida a pena de morte, açoites, dentre vários outros castigos. O princípio da humanidade vem para amenizar e até acabar com as penas exageradas. Em 1793, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em sei artigo XV estabelecia que “as penas devem ser proporcionais ao delito e úteis á sociedade”. (BATISTA, 2001,99). As penas devem ser aplicadas não na pessoa humana e sim na sua ação, na sua conduta, para servir de exemplo aos demais integrantes daquela sociedade.

 Na época de Hammurabi (1728-1686.), sabemos que a lei era a de Talião “Olho por olho e dente por dente”, não se analisava a culpabilidade do sujeito, mas meramente a sua falha. Com o princípio da culpabilidade começou-se a analisar a intenção do sujeito diante o fato. Com o princípio o indivíduo passa a ser culpado se for comprovada a sua culpabilidade que se vale da culpa e dolo, e aplicando a sua pena proporcionalmente ao dano causado.

A missão ou finalidade do Código Penal é proteger os bem jurídicos mais relevantes. Porém, para proteger esses bens é preciso codificar as possíveis sanções garantidoras das respectivas punições.